工程建设中的发包、承包、分包、转包、内部承包、挂靠是实务中常见的承包形式，而其中签订《内部承包合同》或者《内部承包协议》更是一类常见的现象。根据内部承包合同签订的主体和内容的不同，合同效力认定也存在着很大差别，实践中很容易与挂靠、转包和违法分包等情形相混淆，导致在适用法律尺度上的裁判不一，产生颇多争议。故此，本文从建筑企业内部承包管理实际情况出发，通过与相关概念进行对比，再结合司法实践中各地法院的相关案例及司法解释、意见等进行分析，希望对工程领域从业人员解决内部承包合同的相关法律争议及规范内部承包管理制度有所借鉴和帮助。

一、“三包一靠”的法律含义

1、分包

根据我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的规定，可以看出工程分包即工程承包人按照工程承包合同的约定或者经过工程发包方同意将其承包的部分工程或几部分工程交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。分包是法律允许的行为，合法的分包不为法律所禁止。分包从内容上分为专业工程分包和劳务作业分包；从法律效力上分为合法分包和违法分包。

（1）专业工程分包和劳务作业分包

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

（2）合法分包与违法分包

成立一个合法的工程分包合同，要注意以下几个要件：第一，可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;第二，分包单位应当具有相应的资质条件;第三，除总承包合同约定的分包外，其他分包必须经建设单位认可;第四，禁止分包单位将其承包的工程再分包。

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条之规定，违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

2、转包

 根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

3、内部承包

内部承包制度是中国经济体制改革过程中的产物，最早出现在1987年原国家计委、财政部、中国人民银行联合发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施【1987】1806号）中。该规定第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责任权利关系。”

内部承包合同属于施工企业一种合法的经营模式，指的是施工企业与其内部生产职能部门、分支机构或者企业员工之间就特定业务及相关经营达成的权利义务的安排，以调动公司内部的积极性。实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工。

一般来说，内部承包需要满足以下几个条件：承包人须为本企业人员，即承包人与本企业存在合法的劳动关系，由企业发放工资以及缴纳社会保险；承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。

4、挂靠

挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中大量存在的行为。挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”，被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。 

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

二、内部承包与挂靠、转包、违法分包的异同

1、内部承包与挂靠

（1）主体不同

在内部承包中承包人是施工企业的内部成员，而挂靠中挂靠人与被挂靠企业间不存在隶属关系，只是挂靠人不具备建设工程资质或资质等级较低。

（2）项目管理不同

挂靠项目工程的设备、项目人员的组建、资金的筹集均由挂靠人独立完成，被挂靠企业在建设工程实施中基本不履行管理职责。在内部承包关系中，施工企业对工程的安全、质量、资金、人员进行直接管理。

2、内部承包与转包、违法分包

（1）主体不同

内部承包的承包人必须是施工企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包或违法分包合同中的承包人则与施工企业没有任何人事关系。对于内部成员身份，可以依据劳动合同、工资条、社会保险缴纳记录等认定。

（2）风险负担不同

施工企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督，并由施工企业最终承担经营风险。内部承包情况下，施工企业应对工程项目加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等符合国家规定，对外承担施工合同的权利义务和经营风险。而转包或违法分包中，建筑企业缺乏管理与监督，工程质量及工程安全存在极大的风险。

（3）项目管理不同

内部承包中，施工企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包或违法分包中，建筑企业不能控制资金的使用，工程款通常直接拨付给承包人，而不是施工企业。或者，虽然工程款拨至工程项目上，但施工企业会在扣除管理费后，将余款全部转给承包人。

实践中，各地法院往往会重点审查是否签署劳动合同、是否有缴纳社保记录以及承包人是否主要使用了施工单位资金并接受管理的问题来确定是属于内部承包又或者是挂靠、违法分包。

三、内部承包法律效力的司法实践认定

（一）部分法院对内部承包合同效力的意见

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。

浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》：内部承包产生的内部责任。实际生活中，内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性，理论和实务中存在争议。有观点认为，企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式，内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体之间的民事法律关系。我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。

福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》：建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

（二）法院认定内部承包合同有效应具备的要件

案例1：（2014）浙民申字第1472号浙江恒通机械有限公司、浙江建安实业集团股份有限公司等与浙江恒通机械有限公司、浙江建安实业集团股份有限公司等建设工程合同纠纷案，“本院认为，建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订协议，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的内部承包合同，在不违反法律法规强制性规定的情况下，一般应认定有效。本案中，就黄志贤是否系建安公司职工的问题，二审法院经认真分析比对当事人提交的证据，认定案涉《内部承包经营责任书》签订之时黄志贤并非建安公司在册员工，进而认定《内部承包经营责任书》无效，均无不当。在《内部承包经营责任书》无效的情况下，黄志贤作为实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第二十六条，要求恒通公司在欠付工程价款范围内承担责任。”

案例2：（2019）最高法民申1307号，湖南省永安建筑股份有限公司、萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，法院认为：“根据原审查明的事实，《建设工程施工合同》签订后，案涉工程实际由彭义芳进场进行施工，并由彭义芳向永安公司缴纳保证金，其不仅负责案涉工程的现场管理，而且所有的工程资料均由其掌握，且项目施工过程中，案涉设备租赁费、材料费、工人工资均由彭义芳直接支付。可见，案涉工程实际是由彭义芳在进行施工，永安公司并未提交与工程相关的证据材料证明其实际负责案涉工程的施工。永安公司另称彭义芳系其公司职工，但并未提供能够反映双方劳动关系的直接证据，并不足以证明彭义芳与永安公司存在劳动关系。在前述证据的基础上，原审法院结合湖南省浏阳市人民法院(2015)浏刑初字第985号刑事判决书中陈述的事实以及相关人员询问笔录，综合判定彭义芳为案涉工程的实际施工人，并无不当。因此，彭义芳借用永安公司建筑资质与兴盛公司签订《建设工程施工合同》，违反法律强制性规定，该合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。”

案例3：(2019)皖1502民初1344号杨宝贵、汪昌明等与安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司等建设工程施工合同纠纷案，法院认为：“被告鸿升六安公司与两原告签订《项目负责人聘用合同》，双方对此合同真实性均无异议，故两原告属于被告鸿升六安公司员工，双方存在劳动关系。被告鸿升六安公司与两原告签订的《建设工程施工内部承包协议》是双方真实意思表示，合同约定了被告鸿升六安公司在技术、人力等方面给予承包方支持，被告鸿升六安公司实际上也参与了现场管理，同时两原告领取的工程款项也是由鸿升六安公司统一发放，故本案中两原告并非单纯的借用被告鸿升六安公司的资质进行实际施工，而是公司将自己承建的工程进行内部承包，不违反法律规定，本院认定两原告与被告鸿升六安公司签订的《建设工程施工内部承包协议》有效。”

案例4：(2019)苏民终768号南通新华建筑集团有限公司与盐城海广置业有限公司、朱言成建设工程施工合同纠纷案，法院认为：“（一）关于朱言成与新华公司之间关系问题。本院认为，新华公司与朱言成之间是内部承包关系，不是挂靠关系。理由是：挂靠不是法律概念，无法从法律性质层面归纳其法律特征，通常通过外在表现形式加以识别。一般情形下挂靠施工的表现形式是，缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方关系松散，2009年以前朱言成与新华公司之间的关系即如此。本案中，2009年尤其是2010年以后，新华公司聘用朱言成担任新华公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同，并分三期签订为期共九年的目标管理责任书，约定朱言成承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。上述约定，更符合企业内部承包关系的法律特征，并不具备挂靠施工的外在表现形式，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，当属有效。朱言成依目标管理责任书约定承包经营新华公司南通分公司，至双方发生矛盾前，朱言成从未主张双方之间为挂靠关系。即使双方发生矛盾后，朱言成也未曾否认过上述约定。本案诉讼中，朱言成虽然主张与新华公司之间是挂靠关系，但并未以有独立请求权第三人身份参加诉讼，其在本案中的诉讼地位是无独立请求权第三人，系依附于海广公司参加诉讼，并未对案涉工程款行使独立的请求权。”

由此可知，内部承包合同的认定应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断，审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。

因此，内部承包是企业内部所有权与经营权适当分离的内部经营管理模式，是企业的内部管理行为，只要内部承包法律关系符合上述规定的生效要件，并不违反国家的效力性强制性禁止性规定，从前述审判指导意见和法院相关案例可以看出，法院普遍认可内部承包合同的效力。