“背靠背”条款的僵局破解思路
作者：武雅云
一、客户问题
场景一：建设工程施工合同纠纷
B（客户）、C约定：B向C履行付款义务的前提为A向B履行付款义务之后，目前B欠付C工程款的期限已经超过3年，工程已经投入使用且已过质保期，B依然以A未向其支付工程款为由拒绝向C付款。
客户问题：B现在能否拒绝向C付款？
场景二：买卖合同纠纷
A（客户）、B约定：B向A履行付款义务的前提为C向B履行付款义务之后，目前距离A完成供货义务已经超过3年且设备已过质保期，B依然以C未向其付款为由拒绝向A付款。
客户问题：A现在能否向B主张付款？
二、问题解析
不管是场景1还是场景2，本质上涉及的都是“背靠背”条款的性质问题、效力问题及实践认定问题。“背靠背”条款起源于欧美国家工程建设中的“pay-if-paid”和“pay-when-paid”条款，“pay-if-paid”是指总承包商在分包合同中设定的，以获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。“pay-when-paid”所表达的含义并非总承包商向其分包商的付款条件，而只是对付款时间的约定。我国法律法规中对此没有作出规定，司法实践中也并未对“pay-if-paid”和“pay-when-paid”条款做区分，而是统一译为“背靠背”条款。近些年，“背靠背”条款已经从工程施工领域逐渐扩展到建材采购、设备买卖等领域。下面笔者将从性质、效力及实践认定三方面对“背靠背”条款进行分析：
（一）“背靠背”条款性质问题
关于“背靠背”条款的性质，实践中存在争议，一种观点认为，“业主能否给付总包方工程款”属于不确定的事实，故“背靠背”条款属于附款条件条款。另一种观点认为，通常情况下，在分包合同双方的认知中，业主付款属于确定发生的事实，只是付款时间早晚的问题，故认为“背靠背”条款属于附期限条款。
笔者认为，对“背靠背”条款的性质界定不能仅依据“业主付款是否属于确定发生的事实”来判断，而应结合条款的具体内容和表述方式去探求当事人的真实意思表示，进而确定“背靠背”条款的性质。若合同约定“总包方以收到业主支付工程款作为其向分包方付款的前提条件”或“总包方收到业主支付工程款后再向分包方付款，总包方未收到业主支付款项时可以拒绝向分包方付款，且不承担逾期付款违约责任”，那么双方的意思表示非常明确，分包方可以根据自身风险承受力对“背靠背”条款支付风险做出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示，此时“背靠背”条款应当属于附条件条款。若合同仅约定“总包方在收到业主支付工程款几日内支付分包方款项”的，那么双方并未明确将“业主支付工程款”约定为付款的前提条件，且通常情况下，业主付款这个事实在双方的认知中应属于未来必然会发生的事实，只是发生的具体时间早晚的问题，所以此时应将“背靠背”条款理解为附期限条款。
（二）“背靠背”条款的效力问题
“背靠背”条款主要存在于建设工程施工合同中，总包方与分包方之间往往会约定“背靠背”条款，该条款的核心是总包方向分包方支付款项以“业主向总包方支付款项”为前提。《中华人民共和国建筑法》第29条第2款规定，“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《民法典》第七百九十一条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”由此可以看出，总包方可以依据“背靠背”条款对分包方的分包工作进行一定程度的监督，在因分包方的分包工作不符合或不完全符合约定或强制性标准，导致业主拒绝支付相应工程款的情况下，总包方可以据此要求分包方进行整改。因此，“背靠背”条款有其存在的合理性，在法律法规未明确规定其无效的情况下，应依法认定其合法有效。
（三）“背靠背条款”在司法实践中的认定及适用问题
“背靠背”条款是合同双方对于合同权利义务的一种安排，因现行法律法规未对该类条款作出明确规定，对其效力以及是否适用的判定皆属于法官自由裁量权范畴。司法实践中的裁判规则（以最高院和陕西省的裁判规则为例）大致如下：
最高院裁判规则：
案号及案由 | 法院认为 | 裁判规则 |
（2021）最高法民申5750号 合同纠纷 | 本院认为，如果连环交易中的某一合同约定，一方合同义务（包括支付价款在内）的履行须在其他连环交易主体的履行行为完成后进行，当对这一条款的理解存在分歧时，法律适用的一般原则是，应将该条款理解为关于履行期间的具体约定，而非关于履行条件的约定。因为在一般情况下，合同签订以后，合同一方期待合同对方在合理期间内向其履行是合同应有之义，而不会去考虑对方是否能够向自己履行还要取决于一定的前置条件是否成就。换言之，合同任何一方的履行，都不应该总是建立于一定条件是否成就的基础上，否则，连合同应当履行这样理所当然的事情，都将处于一种变动不居的状态，显然不符合社会生活常识。 | “背靠背”条款属于附期限条款，且该期限必须是合理期间。 |
（2021）最高法民申1286号 建设工程施工合同纠纷 | 本院认为，根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。 | 在无其他事由情况下，“背靠背”条款原则上应认定为有效。 |
（2021）最高法民申4924号 建设工程施工合同纠纷 | 本院认为，《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一，即在其收到业主款项一个月后支付。但是，电建湖北分公司何时收到“业主款项”存在诸多不确定性。鉴于十一冶公司工程已完工多年，电建湖北分公司仅支付了少部分工程款，而在发生法律效力的昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初17号民事判决中，已判令嘉润公司向电建湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起计算利息，本案二审法院判决电建湖北公司自《结算协议》签订一个月后，即2018年8月6日承担欠付工程款利息，并未加重电建湖北公司支付工程款的利息负担，结果比较公平合理。 | “背靠背”条款属于附条件条款，但条件必须具体明确，否则总包方的抗辩很难被认可。 |
（2020）最高法民终106号 建设工程施工合同纠纷 | 关于‘背靠背’付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。......故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。 | “背靠背”条款属于附条件条款，但若总包方怠于向业主主张工程款，则视为其为自己的利益不正当地阻止条件成就，此种情形下，视为付款条件已成就，不能再以“背靠背”条款进行抗辩。 |
（2013）民一终字第93号 建设工程分包合同纠纷 | 一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【已失效】第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。 | 若分包合同无效，则“背靠背”条款无效，不能再据此进行抗辩，工程款的结算仅参照原合同的“计价方法”和“计价标准”。 |
陕西省裁判规则：
案号及案由 | 法院认为 | 裁判规则 |
（2020）陕民终508号 建设工程施工合同纠纷 | 本案中，专业工程分包合同22.1约定：结算支付按照第18条规定办理；合同18.4约定：结算时间在业主对甲方工程计量后对乙方进行结算，支付时间及支付比例原则按照业主对甲方的相关原则进行支付；......上述约定同样只是针对工程进度款作出的约定，而对结算后剩余工程款项的支付并未约定，且根据上述约定，甲方支付乙方工程进度款的比例和时间处于不确定状态，故应视为合同对工程款的支付时间约定不明。 | “背靠背”条款属于附期限条款，但期限应该具体明确，否则不能以“背靠背”条款进行抗辩。 |
（2020）陕01民终4330号 买卖合同纠纷 | 本院认为，中机国际（西安）技术发展有限公司与成都麦隆电气公司之间签订的案涉买卖合同及补充协议，系双方真实意思表示，合同成立且有效。虽该合同约定，中机国际（西安）技术发展有限公司收到成都西航港工业发展投资有限公司相应付款后，方能向成都麦隆电气有限公司支付；但该约定的付款时间并非确定的日期，本案现因中机国际（西安）技术发展有限公司与成都西航港工业发展投资有限公司之间纠纷，致使付款条件的条款无法落实，但不影响成都麦隆电气有限公司现直接向中机国际（西安）技术发展有限公司主张债权，此也符合合同目的和诚信原则。 | 背靠背条款合法有效，属于附条件条款，但若条件已经无法实现，则不得以“背靠背条款”进行抗辩。 |
（2018）陕民申109号 建设工程分包合同纠纷 | 本院认为，申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。 | 未正面回应“背靠背条款”的效力，但认为“背靠背条款”违反了公平原则，因此排除了该条款的适用及约束力。 |
裁判规则总结：
三、律师建议
（一）总包方（中间方）视角
1、“背靠背”条款的约定要规范、明确、无歧义。对于工程款（货款）支付时间、方式、条件等条款，须以醒目的方式（加黑、下划线）提醒分包方（供货方）注意，防止出现争议进而导致“背靠背”条款无法适用。
2、积极行使权利。总包方（中间方）应积极与业主（需求方）办理结算、验收等事宜，并在业主（需求方）违约时积极向其主张权利，直至提起诉讼或者仲裁，同时应保留好相应的证据，以避免被法院认定为“怠于履行义务”，进而排除“背靠背”条款的适用。
3、避免违法分包。总包方在进行分包时，应对分包方的资质进行审查，确保其与分包方签订的分包合同是合法有效的，避免因分包合同无效而导致“背靠背”条款无效的情形出现。
（二）分包方（供货方）视角
1、尽可能避免约定“背靠背”条款。若基于总包方（中间方）的强势地位必须接受“背靠背”条款，可以尝试从“背靠背”条款约定不明、总包方（中间方）存在违约、总包方（中间方）怠于主张权利、合同无效等角度，争取排除“背靠背”条款的适用，以维护自身的合法权益。
2、设置“最晚付款时间”。在约定“背靠背”条款时尽量模糊化，最好设置最晚付款时间，避免“背靠背”条款处于约定不明状态，进而导致回款时间处于悬而未决状态。
3、积极主张权利。在总包方（中间方）拖欠工程款（货款）时，分包方（中间方）应积极与总包方（中间方）沟通协商并保留好相应的书面证据，搜集总包方（中间方）怠于向业主（需求方）主张权利的证据，持续进行催款，直至提起诉讼或者仲裁。
