【一、基本案情】

　　刘某与刘某甲、刘某乙兄弟系同村本家，与刘某乙还是同学。某日冬夜，刘某应同村人王某某邀约喝酒吃饭，到场后发现刘某甲、刘某乙也在场。酒席前期一直很和谐，至凌晨时分，刘某因刘某甲数日前深夜无故骚扰其家人一事起了争执，刘某电话叫来方某、叶某后与刘某甲打起来，刘某乙参与其中受伤。经鉴定，刘某甲不构成轻微伤，刘某乙构成轻伤二级。对于刘某、方某、叶某等人行为的定性，存在两种不同意见。

【二、分歧意见】

第一种意见认为：刘某等人的行为应当定性为寻衅滋事罪

根据两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，寻衅滋事罪是指行为人“无事生非”或“借故生非”，破坏社会秩序，情节严重的行为。本案中，刘某为发泄情绪，借故生非，伙同方某、叶某将刘某甲、刘某乙打伤，且刘某乙伤情达到了轻伤标准，其行为构成寻衅滋事罪.

第二种意见认为：刘某等人的行为应当定性为故意伤害罪

故意伤害罪，是指行为人故意非法损害他人身体健康的行为。刘某等人的供述、监控视音频、证人证言、被害人陈述一致证实，刘某甲确有过深夜骚扰刘某家人的行为，本次吃饭时长5个小时，期间大家喝酒聊天没有发生不愉快。但在提起刘某甲骚扰刘某家人之事后产生争执，刘某见刘某甲否认且拒不认错，遂电话叫人来收拾刘某甲，其打人的动机不是无事生非、随意殴打，而是事出有因，打击对象明确，刘某乙因其弟被打而参与打斗被打致伤，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成。

【三、评析意见】

笔者同意第二种观点，理由如下：

从客观方面来看，刘某等打人行为致一人轻伤二级，均已达到了寻衅滋事罪情节严重和故意伤害罪的标准，对刘某等人行为定性的关键是主观方面的认定，在如果没有确实充分的证据证实刘某等人主观动机系逞强斗狠、炫耀暴力的情况下，应保持刑法谦抑性，对达到故意伤害罪入罪标准的，应当按照故意伤害罪认定。

寻衅滋事罪和故意伤害罪虽有相似之处，但也有很大不同，笔者认为可以从以下几个方面进行细分，以准确区分二罪：

第一：两者所保护的法益不同

寻衅滋事罪属于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”，侵害的客体是社会管理秩序中的公共秩序。“随意殴打型”寻衅滋事是通过侵害他人的身体健康进而侵害社会秩序，行为人的行为更多地是侵犯了与社会秩序相关联的法益，比如在公共场所随意殴打他人，通常会引起围观、报警甚至对周围人造成伤害，导致社会秩序混乱，引发恐慌，在案发当地造成不良的社会影响。而故意伤害罪属于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，侵害的客体是公民人身权利中的身体健康权。因此，司法实践中认定寻衅滋事罪必须以破坏社会秩序作为出发点和落脚点，该罪名主要保护的是整体的社会秩序，是社会公众对于稳定社会秩序的安全感。这是寻衅滋事罪与以特定个体为犯罪对象的故意伤害罪的最基本区分点。本案打架发生在寒冬凌晨，地点在较为偏僻的非主干道，该行为没有造成社会秩序严重混乱，也没有引发群众恐慌，刘某等人的行为致被害人受伤，仅侵害了被害人的身体健康权，侵犯的是故意伤害罪保护的客体。

第二：两者行为人的犯罪动机不同

寻衅滋事罪的行为人主观方面系为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，以及因日常生活中偶发的矛盾纠纷，借故生非。通过殴打伤人来破坏公共场所等社会秩序，并造成公共场所秩序严重混乱。而故意伤害罪的主观动机则往往产生于一定的纠纷事由或者个人恩怨，主观故意是伤害他人的身体健康，希望并且放任这种行为的发生。本案中刘某没有为寻求刺激、逞强耍横、无事生非、随意扩大打击对象来造成社会秩序严重混乱或者说放任这种结果的发生。刘某与被害人是同村、同族人，案发原因系因个人恩怨矛盾引发，符合故意伤害罪犯罪动机。

第三：两者的行为对象不同

“随意殴打型”寻衅滋事的行为对象一般是不特定的对象，随机偶遇、琐事争执、一言不合出手打人，其行为指向的是不特定的对象。而故意伤害罪是故意殴打他人，殴打的对象特定，关系特殊（邻居或亲属）、邻里矛盾争吵、借机打人。本案中刘某给叶某打电话说“就是我村的刘某甲，下车就打”，说明故意伤人的意图明显、打击对象确定。从行为指向来看，刘某没有为逞强耍横随意扩大打击对象。至于刘某乙受伤，系其临时加入打斗被打所致，但刘某没有伤其的主观故意。

第四：两者的犯罪手段不同

寻衅滋事罪中随意殴打他人实施的行为一般持续的时间较长，造成的影响比较大，多存在胁迫被害人道歉，甚至要求被害人下跪、故意为难被害人等情节。而故意伤害罪则多以损害他人身体健康为目的，以破坏他人的肢体、器官、组织完整和正常机能为追求，殴打时间持续较短，手段比较凶残。本案持续时间短，从打击部位来看，刘某甲遭受打击部位不是致命处，加上冬天穿羽绒服，未受严重伤害，将被害人打倒后，没有胁迫被害人道歉、故意为难等情节。

第五：准确把握被害人过错责任以排除借故生非型寻衅滋事

《解释》规定除无故生非外，借故生非亦可能构成寻衅滋事罪。即被害人可能对矛盾纠纷的引发有很轻甚至是微不足道的责任，但行为人为了显示己方势力，小题大做，借题发挥，实施与常情背离的暴力行为。但《解释》对此又做了除外性规定，即如果日常生活中偶发的矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任，则作为排除行为人系借故生非的法定理由。本案案发起因以及案发当晚的主客观证据均证实：刘某甲确实存在深夜无故骚扰刘某家人一晚上的行为，过错在先。除此之外，双方无矛盾纠纷，刘某与刘某乙关系要好。本案之所以发生，皆系因刘某甲非但不认错，酒桌上还借酒劲纠缠、言语刺激刘某，不让刘某离开，对事态扩大负有主要责任。  

综上，刘某等人并非逞强斗狠、发泄情绪、追求扭曲的精神刺激，也并非借故生非，随意殴打他人，其行为不符合寻衅滋事罪的犯罪动机及构成要件，应当以故意伤害罪对其定罪处罚。