最近康达（西安）律师事务所王晓莉、蔡宏泽律师代理了某建筑单位与劳动者因劳动报酬（加班费）发生争议的案件，现案件经过一裁两审已审理终结。劳动仲裁和一审阶段，均部分支持了劳动者关于法定节假日加班费和休息日加班费的请求，但二审法院经过审理认为在双方约定不定时工作制下，如劳动者的工作岗位具有特殊性，在工作岗位未发生调整的情况下，虽用工形式转变为劳务派遣，但不影响不定时工作制的认定，最终改判某建筑单位无需向劳动者支付高额的休息日加班费。本案在近年来劳动用工方式转换的背景下具有典型性，代理律师甄选本案做如下评析。

【问题的提出】

陕西省高级人民法院在《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（下文简称《解答》）（陕高法（2020）118号）中虽然对未经劳动行政部门审批，但用人单位已按照行业惯例，对特殊岗位人员实行不定时工作制加班费的支付问题作出规定，即“劳动者主张按照标准工时计算加班报酬的，人民法院不予支持。但用人单位安排劳动者在法定节假日期间加班，劳动者主张加班费的，人民法院应予支持。”

上述规定明确了对于“特殊岗位人员”不将“劳动行政部门审批”作为不定时工作制成立的生效必要要件，只要符合“按照行业惯例实行不定时工作制的特殊岗位人员”，用人单位就无需向劳动者支付延时加班费和休息日加班费。

但除《解答》中已明确列举的“收发人员、清洁工、水电维修工、锅炉工、保安、门卫、宿管员、运输员、外勤人员”外，其他哪些岗位也可被纳入豁免范围，则需要裁判机关结合个案判断，即豁免对象尚不明确。

【事实概要】

陈某于2013年10月23日入职A公司工作，岗位为监理工程师。2013年10月23日以及2017年11月3日，双方先后签订了两份以完成一定工作任务为期限的书面劳动合同，《劳动合同协议书》均约定陈某工作时间实行不定时工作制。

2017年底，A公司的集团公司下发《关于劳动用工方式转换、加强劳动用工管理工作的通知》要求集团公司所属各单位，通过三年时间，对监理板块的从业人员进行劳动用工方式转换，逐渐过渡为以劳务派遣为主的用工模式。

2020年10月1日，陈某在项目完成后与B公司（劳务派遣公司）签订劳动合同，约定B公司指派陈某到A公司工作，岗位仍为监理工程师。关于工作时间约定为根据服务项目合作方（A公司）现行的工作时间和休息休假执行。在A公司和B公司之间的协议书中约定，对于派遣员工按照A公司相同岗位或相近岗位所采用的工时制执行。

2022年11月1日，陈某向A公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以A公司未依法缴纳社保、未足额支付加班工资、未签订书面劳动合同为由，解除双方劳动关系，并以A公司为被申请人，申请劳动仲裁，形成本案。

【裁判要旨】

劳动仲裁：

陈某在庭审过程中提供了其在职期间的《职工考勤表》和本人签字的工作文档复印件，劳动仲裁委根据上述资料认定，陈某在2020年10月1日至2022年9月30日期间存在法定节假日加班20天、休息日加班194天。A公司虽不认可但并未提交有效证据予以反驳，故，裁决A公司支付陈某2020年10月1日至2022年9月30日期间的法定节假日加班费13987.84元、休息日加班费135682.08元。

一审裁判：

关于加班费，一审法院认为，陈某在2020年10月1日至2022年9月30日期间存在法定节假日加班20天、休息日加班196天。A公司虽主张陈某工作时间属于不定时工作制，但未提交双方就不定时工作制达成协商一致的证据，A公司作为劳务派遣法律关系中的用工单位，应向陈某支付2020年10月1日至2022年9月30日在职期间的法定节假日加班费19295.2元、休息日加班费126061.97元。

二审裁判：

二审法院综合陈某与A公司签订的《劳动协议书》, 陈某与B公司签订的《员工劳动合同书》、《员工入职承诺书》,B公司与A公司签订的《人力资源服务协议书》、B公司的劳动规章管理制度及陈某工作岗位的特殊性，应认定陈某与B公司劳动关系存续期间，陈某继续实行不定时工作制，故陈某主张2020年10月1日至2022年9月30日在职期间休息日加班费不应支持。一审对此判处有误，依法应予纠正。

【本案的意义】

本案劳动者的岗位为监理工程师，并不属于《解答》中明确列举的加班费豁免岗位，但自劳动者2013年入职以来，虽未经“劳动行政部门审批”，但双方在劳动合同中明确约定根据岗位性质执行不定时工作制，用人单位会根据项目的具体情况，对项目成员安排集中调休。

2020年根据集团公司的要求，劳动者的用工模式转为劳务派遣，虽岗位不变，但劳动合同书仅约定按照用工单位工时执行。劳动仲裁委和一审法院均以“证据不足”为由，支持了劳动者加班费的主张。但二审法院综合全案证据最终认定，劳动者的用工模式虽转变为劳务派遣，但在岗位性质、工作内容不变的情况下，建筑工程单位因项目原因，劳动者的工作时间无法用标准工时衡量确定，且公司会根据项目进度安排给予员工整体休假，以保证劳动者的休息权，最终认定劳动者的用工模式虽然转变，但仍按照不定时工作制执行，改判用工单位无需支付休息日加班费。

根据劳动仲裁和两审法院不同的裁判结果，可见虽然陕西省高级人民法院在《解答》中对“实行不定时工作制的劳动者主张加班费，如何处理”进行答复，但因个案的复杂性，在适用上裁判者的不同认识对裁判结果会产生直接影响。

本案确立了在劳动关系存续期间，虽未经审批，但因岗位性质、工作内容无法用标准工时衡量，约定按照不定时工作制执行的特殊岗位人员，虽转为劳务派遣，但不影响不定时工作制性质认定的裁判标准，明确了在此种情况下，属于《解答》中规定的，不定时工作制劳动者主张加班费的豁免范围。

【相关延伸】

关于不定时工作制的定义，《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》（劳部发〔1995〕187号）指出：“不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。”

一、以劳动行政部门审批为原则，兼顾劳动者工作特点,对于特殊岗位劳动者虽未经行政审批，仍可认定为不定时工时制

根据《劳动法》第三十九条的规定，不定时工时制以劳动行政部门的批准为前提。我国《劳动法》自1995年实施至今,社会经济生活已发生了巨大变化,劳动新形态层出不穷，法律所要调整的劳动关系内容也变得更加复杂。强制要求企业必须经审批才可实行不定时工时制的规定过于刚性，最终的结果只能是造成法律调整社会关系、平衡社会利益的能力下降。所以，有必要在特殊情况下对上述刚性标准进行操作上的软化，以便维护社会基本公平。

对于双方约定采用不定时工作制,但是未经劳动行政部门批准的，或者双方未约定采用具体的工时制度，劳动者实际工作的岗位也未经劳动行政部门批准采用不定时工时制的,一般仍应当认定劳动者实行标准工时制。但如果劳动者的工作岗位、工作内容，符合陕西省高级人民法院在《解答》第12条中所述情形，则可以认定劳动者属于实行不定时工作制的特殊岗位人员。

二、不定时工作制的适用范围

关于不定时工作制的适用范围，劳动部在《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（下称《审批办法》）（劳部发〔1994〕503号）第四条规定为三类。

第一，工作性质以任务为导向的劳动者，这类劳动者创造的劳动价值不以时间进行衡量，主要取决于个人工作能力，用人单位也更加关注于他们的工作任务能否完成而不是工作时间的长短。《审批办法》中举例的企业高级管理人员、推销人员，《解答》中举例的实行年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员即属于此类，上述人员的劳动成果难以用具体工作时间衡量且工作任务自主性程度很高，所以适用不定时工作制。

第二，工作性质特殊、需机动作业的劳动者。这类劳动者的工作任务灵活、影响因素多取决于市场需求而不是用人单位的安排，工作待命时间不固定，机动性较强。例如，《审批办法》中举例的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员，《解答》中举例的收发人员、清洁工、水电维修工、运输员、外勤人员等，本案的监理工程师也属此类，他们的待命时间既不能给用人单位带来利润，也不易计算，因此不适宜采取标准工时制。

第三，工作性质决定工作时间相对较长，但工作强度不大的劳动者。这类劳动者因工作性质和内容的原因，且根据行业惯例，在部分时间段中，不必然按照平时工作时间的内容和强度进行工作。例如，《审批办法》中举例的部分值班人员，《解答》中举例的保安、门卫、宿管员等。

三、不定时工作制下法定节假日加班工资的支付

对于不定时工作制劳动者在法定节假日工作时是否应支付加班工资的问题，劳动部制定的《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）在第十三条第四款概括性的表述为：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”。此处的“不执行上述规定”，按照字面含义理解，即企业对实行不定时工作制的劳动者不执行《工资支付暂行规定》第十三条第一款中的加班工资标准。由此似乎可以看出，劳动部在对待不定时工作制是否需支付加班工资问题上所持的乃是否定的态度。

然而，劳动部在1998年1月16日在《劳动部关于中国银行部分岗位员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发〔1998〕22号）却表现出对不定时工作制员工加班工资支付的肯定态度。批复中明确：“实行不定时工作制和综合计算工时工作制的单位……如果确因工作需要安排职工加班加点，应按《劳动法》及其他有关法律法规，安排职工补休或支付加班加点工资。”

地方层面，因对《工资支付暂行规定》第十三条“不执行上述规定”理解的分歧，具体规定存在差异。如北京、天津、山东、广东等地即严格按照《工资支付暂行规定》所有的不定时工作制劳动者完全性的不执行加班工资的规定。其中重庆直接在《重庆市人力资源和社会保障局关于工资等有关问题处理意见的通知》（渝人社发〔2015〕217号）中直接明确“实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资规定，包括法定休假日上班”。我国目前大部分的地方在不定时工作制加班工资问题上持有鲜明的否定态度。

然而仍有部分地区对《工资支付暂行规定》第十三条采取了不同理解。如上海、深圳、湖南、山西等地，均将其理解为“部分不执行”，即对于不定时工作制的劳动者在正常工作日和休息日的加班不执行标准工时的加班工资规定，而对于在法定节假日的加班则仍然按照标准工时的300%加班工资规定执行。

陕西省亦采“部分不执行”的观点，陕西省高级人民法院在《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（陕高法（2020）118号）中明确“用人单位安排劳动者在法定节假日期间加班，劳动者主张加班费的，人民法院应予支持。”

故，在陕西无论是否属于不定时工作制，只要劳动者在法定节假日工作的，用人单位均应支付其相当于标准工资300%的加班工资。

【律师提示】

不定时工作制的实施旨在兼顾劳动者权益的保障和提高用人单位劳动生产效率，构建和谐劳动关系，促进社会经济的发展。

对于实行不定时工作制的岗位，并非是说对工作时间毫无限制，而是通过补假休息等方式，用人单位无需支付延时加班费和休息日加班费。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，对于实行不定时工作制的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

如果劳动者可以举证证明双方实际并未按照不定时工时制度规定的集中工作、集中休息、轮休调休履行，其休息休假权利受到侵害，用人单位将会承担败诉风险。