一、问题提出

最近有单位咨询到：公司近期接到工伤科通知:“超龄员工 (男60，女干部 55，女工人 50)，即使员工正常参保工伤失业，发生工伤也无法享受工伤相关待遇”; 经过详细询问后，目前得到的答复是:”可以做工伤认定及劳动能力鉴定，但是无法享受工伤报销及赔付”。失业工伤操作网站已于当天更新操作提示：“工伤、失业保险人员达到法定退休年龄(男60，女干部55，女工人50)，请及时办理停保业务”。公司与工伤科工作人员沟通得到回复：“工伤操作网站已做停保提醒，若企业未停保且超龄人员发生工伤，超龄员工无法享受工伤待遇，需企业全部承担，这为企业自身原因造成”。

二、律师分析

在劳动关系领域，有很多法律规定比较模糊，有时候甚至是非常矛盾，就上述达到退休年龄不能在当地缴纳工伤保险，不能享受工伤待遇的问题，在全国各地很多企业管理均遇到过，目前全国政策也不统一。社会保险部门的政策规定和司法机关对于劳动关系认定、劳动关系的存续和工伤责任判定结果的不同，事实上已经导致企业陷入两难的境地，具体表现有：

1、虽然《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定：男年满60岁，女干部年满55岁，女工人年满50岁就达到退休年龄，可以办理退休手续享受退休待遇，但是该种情况是适用有固定工作的城镇职工，随着这几年我国的城镇化发展，在城市越来越多的商业中心、物业小区对服务人员、保安、保洁等人群需求大量增加，而年轻人在这些行业离职率非常高，这些就业领域很多都是进城的年龄较大的农民工，但对于农民工一直没有缴纳过城镇保险，或者是进城务工后有些用人单位开始缴纳城镇保险，而对于达到法定退休年龄的农民工肯定是无法缴纳社会保险（含工伤），但是依据《最高人民法院行政审判庭〈关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复〉》（2010年3月17日[2010]行他字第10号），关于“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定，单位需要承担工伤保险责任。这个答复虽然说一定程度上保护了农民工受伤后的权益，在他们受到工伤时被认定是工伤并享受工伤待遇，但又在一定程度上要求单位必须完善自己内部的管理机制，对于超过退休年龄的农民工签订《劳务合同》等基本资料，如果任何书面资料都没有签订，在工作时间内、因工作原因伤亡的会被认定为工伤。

2、关于退休的制度目前只有1987年《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》这个办法：但是实际上社会发展到今天现在很多人到达50岁，包括55岁还很年轻，身体非常健康，且有一定技能，国家也出台了很多鼓励灵活就业和新就业形态的办法和政策，这个退休办法的年龄确实与现在社会的实际情况完全跟不上。虽然这两年我们讨论了迟延退休方案，但到目前为止还没有看到官方的政策发布，一方面国家鼓励多渠道就业和推迟退休，一方面我们现在看到很多地方的社会保险管理机构对于到达退休年龄不让缴纳工伤保险的政策，该政策导致单位谨慎使用达到退休年龄的劳动者，其本质就是限制超龄劳动者再就业，其实和国家大的方针政策和方向是相背离的。

3、针对“只要劳动者达到退休年龄用人单位就不能给其缴纳工伤保险”：但是司法实践又认为劳动者达到退休年龄用人单位如果继续用工双方建立的仍旧是劳动关系，两者又是互相矛盾的。根据《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(2020年12月18日)第10问：对已达到退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，及达到退休年龄享受城乡居民基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系如何认定？答：已达到法定退休年齡，但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定，不得因劳动者达到退休年龄而认定双方的劳动合同终止。双方建立劳动关系后，用人单位未给劳动者缴纳养老保险费，或者缴纳养老保险尚未达到享受职工养老保险待遇的最低年限，在劳动者达到退休年龄后开始享受城乡居民基本养老保险待遇，但未享受职工养老保险待遇，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，不得因此认定双方的劳动合同终止。既然司法判定劳动关系没有因到达退休年龄终止，根据《社会保险法》的规定第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，在劳动关系存续情况，用人单位应该为劳动者缴纳工伤保险。

从上可知，一方面司法判定劳动者达到退休年龄没有领取退休金只要在这个单位正常工作双方仍旧是劳动关系，一方面在西安当地的政策是即使是劳动关系存续但是用人单位想给劳动者继续缴纳工伤保险但却受政策影响无法缴纳，这确实是政策和法律脱节，政府只管出台政策，完全不考虑司法实践。且此种政策的出台侵犯了劳动者的合法权利，劳动者在不能领取退休金的情况下，用人单位又不能缴纳工伤保险，双方如果继续履行劳动合同，劳动者受伤，只能通过和用人单位仲裁、诉讼确认劳动关系，主张工伤待遇，如果用人单位经营状况不佳，还有可能打官司到最后“竹篮子打水一场空”，费时费力解决不了问题，违背了《工伤保险条例》为受伤职工提供补偿的立法目的，该政策的社会影响和效果非常差。

三、律师建议

针对目前西安市的政策或其他地区也有类似政策的情况，对于达到退休年龄人员用人单位如何进行使用，区分为以下几种情况：

若存在员工入职时已超法定退休年龄：

依法享受职工养老保险待遇或退休待遇,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号“第三十二条  用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这种情况风险最小，用人单位可以使用，但双方应签订书面劳务合同，员工与单位形成劳务关系，此时若发生员工受伤情形应按劳务关系相关规定处理，这种情况不构成劳动关系，故不能进行工伤认定及享受工伤待遇；

若员工入职时未超法定退休年龄：

1.未达到退休年龄，用人单位招用劳动者应继续缴纳社会保险（含工伤）。如达到退休年龄，可以依法享受职工养老保险待遇或者领取退休金的人员，用人单位应及时书面通知劳动关系终止，为其办理退休手续，协助员工享受职工养老保险待遇。确需继续留用该员工时，可与其重新签订《劳务合同》，形成劳务关系；若用人单位没有及时书面通知终止劳动关系，则存在双方仍属于劳动关系的法律风险。

2.对于已达退休年龄，养老保险缴费年限不够，不能领取养老退休金，或无法享受养老保险待遇人员，又无法按规定为其缴纳工伤保险的人员，建议和劳动者协商，对于到达退休年龄还差的缴纳年限一次性补足，然后办理退休手续。办完退休手续再考虑是否继续使用。

3、若员工在本单位工作期间的社会保险，单位未及时缴纳，建议进行补缴，补缴后若达到可以办理退休手续情形，应及时协助其办理相关退休手续。

n 如果企业在实践中因为政策等原因被认定应该承担超龄劳动者工伤待遇，超龄工伤职工和未超龄的工伤职工应享受的工伤待遇项目是不相同的。对于未超龄的劳动者，若其构成伤残，是可以享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。但对于超过法定退休年龄的工伤职工，根据《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条的规定，工伤职工达到法定退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。企业对于这两项是不用支付的。

四、律师实务提醒

劳动者的养老、工伤政策与个人的退休和受伤后的补偿密切相关，关系个人的重要事项，希望政策出台前可以进行调查并征求意见，听听司法机关的建议，使政策真的能解决用人单位和劳动者的实际问题。